صُکوک، اوراق بهادار با ارزش مالی یکسان و قابل معامله در بازارهای مالی هستند که بر پایه‌ی یکی از قراردادهای مورد تأیید اسلام طراحی شده‌اند و دارندگان اوراق به صورت مشاع مالک یک یا مجموعه‌ای از دارایی‌ها و منافع حاصل از آن‌ها می‌باشند.
صُکوک
صُکوک جمع صِک به معنای سند و سفته است و مُعَرَّب واژه‌ی چک در فارسی است. اعراب این واژه را توسعه داده بر کلیه‌ی انواع حوالجات، تعهدات و اسناد مالی بکار بردند.
جهت انتشار اوراق اجاره وجود حداقل سه نهاد مالی ضروری می‌باشد که عبارتند از بانی، واسط و امین.
- بانی:شخصی حقوقی است که صکوک اجاره با هدف تأمین مالی آن را منتشر میشود و می‌تواند اقدام به اجاره نمودن دارایی مبنای انتشار صکوک اجاره از واسط به نمایندگی از سرمایهگذاران نماید.
- واسط:نهاد مالی است که صرفاً به منظور نقل و انتقال دارایی به وکالت از دارندگان صکوک اجاره و انتشار صکوک اجاره تشکیل میشود.
- امین:نیز شخص حقوقی است که به نمایندگی از سرمایهگذاران و به منظور حفظ منافع آنان در چارچوب ضوابط اجرایی انتشار صکوک اجاره مسئولیت نظارت برکل فرآیند عملیاتی صکوک اجاره را بر عهده دارد.
بانی
شخص بانی نهادی است که مطابق بند (ج) ماده 1 دستور العمل انتشار اوراق بهادار اجاره برای تامین مالی خود اوراق بهادار منتشر میکند. شخص بانی باید شرکت تجاری یا شخص عمومی دولتی باشد. شرکت تجاری شرکتی است که با موضوع انجام فعالیت تجاری تشکیل شده باشد و اشخاص حقوق عمومی دولتی نیز شامل وزارتخانه‌ها و موسسات دولتی است که مطابق ماده 4 قانون محاسبات عمومی کشور تشکیل میشود. شخص تجاری مطابق ماده 2 دستور العمل انتشار اوراق اجاره باید شرکت سهامی یا تعاونی باشد. اشخاص حقوق عمومی غیردولتی نیز در صورتی می‌توانند اوراق بهادار منتشر کنند که امکان انتشار اوراق توسط آن‌ها و صلاحیت مالی آن‌ها به تایید سازمان بورس و اوراق بهادار رسیده باشد.
بانی به تنهایی امکان انتشار اوراق بهادار ندارد و باید از طریق نهاد واسط به امر انتشار اوراق بهادار مبادرت ورزد. نهاد واسط به لحاظ حقوقی وکیل بانی در امر انتشار اوراق اجاره به حساب آمده و از سوی وی اوراق منتشر و به فروش می‌رساند.
بانی اوراق بهادار اسلامی به تناسب اینکه چه نوع اوراق بهاداری است نقش متمایز از دیگر اوراق بهادار دارد. بانی در اوراق بهادار اجاره نقش مستاجر، در اوراق مضاربه نقش مضارب یا عامل، در اوراق مرابحه نقش خریدار اقساطی و در سایر اوراق به تناسب، نقش حقوقی مخصوص به آن اوراق را ایفا مینماید.
بانی در اوراق اجاره به عنوان مستاجر شناخته شده اما تمام وظایف و تکالیف و حدود اختیاراتی را که یک مستاجر در قرارداد اجاره ممکن است داشته باشد نداشته یا متفاوت خواهد بود. از این رو اگر چه مستاجر در قرارداد اجاره در نگهداری از عین مستاجره امین است و تنها در صورتی که تلف عین مستاجره با تقصیر وی باشد مسئول در جبران خسارت خواهد بود، اما بانی در قرارداد اجاره موجود در فرآیند انتشار اوراق اجاره تعهد می‌سپارد تا در هر صورت عین مستاجره تلف گردد مسئول جبران خسارت آن باشد. البته در اوراق اجاره به منظور حمایت از سرمایهگذاران اقداماتی چون تعیین ضامن و بیمه دارایی در نظر گرفته شده است تا در صورت تلف دارایی دست دارنده اوراق لااقل از اصل سرمایه خویش کوتاه نباشد.
بانی به عنوان مستاجر باید اجاره‌بهای دارایی واگذار شده را پرداخت نماید. این اجاره‌بها به واقع همان سود اوراق اجاره را تشکیل میدهد. این سود به دلیل ثابت بودن میزان اجاره‌بها ثابت است. در مقابل اگر چه قانون مدنی در ماده 486 انجام تعمیرات و کلیه مخارجی که در عین مستأجره برای امکان انتفاع از آن لازم است را به عهده مالک یا همان موجر واگذار کرده است اما در اوراق اجاره به موجب قرارداد اجاره میان بانی و واسط این هزینه‌ها بر عهده بانی قرار داده شده است.
در اوراق مضاربه بانی نقش مضارب یا عامل را بر عهده دارد و به واقع سرمایه‌ای که از فروش اوراق مضاربه حاصل آمده است را در امور تجاری به کار میگیرد. بانی در این جایگاه نسبت به سرمایه واگذار شده به وی امین است اما وجه التزامی در صورت تلف سرمایه پیش بینی گردیده است که این وجه التزام توسط ضامن بانی پشتیبانی میگردد. بانی به عنوان عامل یا مضارب در میزان سودی که حاصل میشود بر اساس درصدی که تعیین شده است شریک است و مابقی سود بین دارندگان اوراق پس از کسر کارمزد واسط پرداخت خواهد شد.
در اوراق مرابحه بانی در جایگاه خریدار اقساطی دارایی قرار میگیرد. دارایی مذکور از وجوه حاصل از فروش اوراق مرابحه خریداری شده و به بانی به صورت فروش اقساطی منتقل میگردد. بانی موظف است در مواعد تعیین شده ثمن دارایی خریداری شده را به صورت اصل اوراق و سود آن را به دارندگان پرداخت نماید. این سود توسط نهادهایی چون شرکت سپردهگذاری مرکزی اوراق بهادار و تسویه وجوه بین دارندگان توزیع میگردد.
کوتاه سخن اینکه بانی به لحاظ نوع اوراق بهاداری که منتشر میکند دارای جایگاه و نقش حقوقی متفاوتی است.
نهاد واسط نهاد واسط طبق تعریف بند (د) ماده 1 قانون توسعه ابزارها و نهادهای مالی جدید چنین تعریف شده است: «یکی از نهادهای مالی موضوع قانون بازار اوراق بهادار جمهوری اسلامی ایران است که می‌تواند با انجام معاملات موضوع عقود اسلامی نسبت به تأمین مالی از طریق انتشار اوراق بهادار اقدام نماید.» این تعریف در بردارنده موضوع نهاد واسط است که در اساسنامه این نهاد بیان گردیده است.
نهاد واسط به عنوان عامل انتشار انواع اوراق بهادار اسلامی یا همان صکوک تنها نهادی است که می‌تواند اوراق بهادار منتشر نماید. شخص بانی که قصد دارد به منظور تامین مالی خویش اوراق بهادار منتشر نماید بر اساس ماده 3 دستور العمل انتشار اوراق بهادار اجاره باید تنها از طریق نهاد واسط به امر انتشار اوراق اقدام نماید.
نهاد واسط بر اساس الگویی که به موجب مقررات تنظیم یافته است نقش وکالتی دو جانبه ایفا می نماید. از یک سو نسبت به برخی امور وکیل بانی است و در انجام پاره ای امور دیگر وکیل دارندگان اوراق است. عمده فعالیتهای نهاد واسط تا زمان انتشار اوراق و قبل از انتقال آن به سرمایهگذاران به وکالت از بانی صورت میگیرد. اگر چه قرارداد وکالت مجزایی بین نهاد واسط و بانی با موضوع انجام فعالیتهای بانی توسط نهاد واسط منعقد نمیگردد اما واگذاری اموری چون انعقاد قرارداد با عامل فروش، بازارگردان و متعهد پذیرهنویس به نوعی گویای اعطای نوعی وکالت ضمنی به نهاد واسط از سوی بانی است.
پس از واگذاری اوراق بهادار به سرمایهگذاران نهاد واسط ضمن انتقال اوراق به دارندگان اوراق خود را به عنوان وکیل دارندگان در امر انعقاد قراردادهای مربوط به دارایی پایه انتشار اوراق معرفی میکند. این امر این اختیار را به نهاد واسط می دهد تا در امر انعقاد قراردادهای پس از انتشار اوراق مانند قرارداد خرید، اجاره، ضمانت و … اقدام نماید. همینطور نهاد واسط نسبت به دریافت سود و به تناسب اصل اوراق و توزیع آن بین دارندگان اوراق اقدام میورزد.
در برخی موارد نهاد واسط با توجه به حق توکیلی که از سوی دارندگان اوراق به وی در انجام امور فوق وگذار میشود، امر پرداخت سود و اصل اوراق را به شرکت سپردهگذاری مرکزی اوراق بهادار و تسویه وجوه به عنوان عامل پرداخت واگذار میکند. همینطور نهاد واسط در امر پیگیری دعاوی و اجرای احکام صادره توسط دادگاه ها مطابق با ماده 35 قانون آیین دادرسی مدنی وکالت و توکیل در وکالت خواهد داشت.
مسئولیت نهاد واسط در حدود مسئولیت وکیل است. از این رو تنها در مواردی امکان رجوع به وی وجود دارد که نهاد واسط مرتکب تقصیر شده و به تعهدات قانونی و قراردادی خویش عمل ننماید
عامل فروش
عامل فروش در اوراق بهادار اسلامی مطابق بند (ز) ماده یک دستور العمل انتشار اوراق اجاره شخص حقوقی است که نسبت به عرضۀ اوراق اجاره از طرف ناشر برای فروش اقدام مینماید. در واقع عامل فروش واسطه بین ناشر اوراق یعنی نهاد واسط و خریداران اوراق یعنی سرمایهگذاران است. دخالت عامل فروش در مرحله اولیه انتشار اوراق اجاره است و در تکمیل فرآیند عرضه عمومی در بازار اولی اوراق اجاره نقش دارد. مطابق بند 27 ماده یک قانون بازار اوراق بهادار جمهوری اسلامی ایران، عامل فروش زمانی در واگذاری اوراق اجاره دخالت میکند که انتشار اوراق اجاره به صورت عرضه عمومی باشد.
عامل فروش شخص حقوقی است که از بین بانک‌ها یا مؤسسات مالی و اعتباری تحت نظارت بانک مرکزی و شرکتهای تأمین سرمایه، شرکتهای کارگزاری بورس اوراق بهادار تهران یا فرابورس ایران تعیین میگردد.(ماده 7 دستور العمل انتشار اوراق اجاره) نهادهای مذکور نهادهای مالی است که در زمینه انتشار اوراق بهادار به طور کلی فعالیت می‌کنند. عامل فروش باید توسط بانی تعیین گردد (ماده 7 دستور العمل انتشار اوراق اجاره).
عامل فروش با نهاد واسط به منظور واگذاری اوراق بهادار قراردادی تحت عنوان «عاملیت فروش اوراق» منعقد مینماید. این قرارداد همانطور که از نامش پیداست اعطای نوعی وکالت در فروش اوراق به عامل فروش است. عامل فروش شرکتی است که به عنوان واسطه بین ناشر و سرمایهگذاران فعالیت مینماید. در فرایند انتشار اوراق، ناشر باید اوراق را از طریق عامل فروش در بازار اولیه به فروش رساند.
عامل فروش وکیل واسط در عرضه اوراق اجاره به عموم است. بانی انتشار اوراق را به نهاد واسط واگذار نموده است و او را وکیل خود در این امر قرار داده و نهاد واسط پس از انتشار اوراق اجاره امر فروش آن را به عامل فروش وکالت میدهد. در واقع عامل فروش نماینده نهاد واسط بوده و تنها در فروش اوراق از نهاد واسط وکالت دارد. در واقع از لحاظ حقوقی نهاد واسط امر فروش اوراق بهادار را به صورت توکیل در وکالت به عامل فروش واگذار نموده است.
دخالت عامل فروش در مرحله اولیه انتشار اوراق اجاره است و در تکمیل فرآیند عرضه عمومی در بازار اولی اوراق اجاره نقش دارد. مطابق بند 27 ماده یک قانون بازار اوراق بهادار جمهوری اسلامی ایران در تعریف عرضه خصوصی اوراق بهادار، عامل فروش زمانی در واگذاری اوراق اجاره دخالت میکند که انتشار اوراق اجاره به صورت عرضه عمومی باشد.
در این مرحله عامل فروش پس از فروش اوراق بهادار باید مبالغ فروش و پذیره نویسی را به حساب نهاد واسط واریز نماید. عامل فروش موظف است نتایج فروش اوراق بهادار را ظرف مهلت 15 روز به سازمان بورس و اوراق بهادار اطلاع دهد. اگرچه قرارداد عاملیت فروش بین نهاد واسط و عامل فروش منعقد میشود اما بانی وظیفه پرداخت حق الزحمه عامل فروش را بر عهده داشته و این امر حضور بانی را در این قرارداد توجیه می نماید.
عامل پرداخت
شرکت سپردهگذاری اوراق بهادار و تسویه وجوه عامل پرداخت در اوراق بهادار اسلامی است. این نهاد برای پرداخت سود و اصل اوراق بهادار قراردادی تحت عنوان «قرارداد عاملیت فروش» با نهاد واسط منعقد می‌کنند.
عامل پرداخت، پرداخت‌های مرتبط با اوراق بهادار در سررسیدهای معین به سرمایهگذاران یا دارندگان اوراق را بر عهده دارد. به عنوان مثال پرداخت‌های مرتبط با اوراق اجاره شامل اجاره‌بها یا همان سود اوراق اجاره و حسب مورد، سود ناشی از سرمایه‌گذاری مجدد بخشی از اجاره‌بها و وجوه ناشی از فروش دارایی را شامل میشود. شرکت سپردهگذاری مرکزی اوراق بهادار و تسویة وجوه، پس از دریافت مبالغ از ناشر، اجاره‌بها و حسب مورد سود ناشی از سرمایه‌گذاری مجدد بخشی از اجاره‌بها و وجوه ناشی از فروش دارایی را در سررسیدهای معین به سرمایهگذاران پرداخت مینماید. (ماده 8 دستور العمل انتشار اوراق اجاره مصوب 1389)
قرارداد عاملیت پرداخت همچون قرارداد عاملیت فروش همانطور که از اسمش پیداست اعطای نوعی وکالت است. دارندگان اوراق با اعطای وکالت به نهاد واسط او را وکیل در امر پرداخت سود و اصل اوراق می‌نمایند. این اعطای وکالت همراه با حق توکیل این اختیار است. بنابراین نهاد واسط اختیار پرداخت را به شرکت سپردهگذاری مرکزی اوراق بهادار واگذار میکند. شرکت سپردهگذاری مرکزی به عنوان عامل پرداخت، وجوه را از بانی أخذ و به دارندگان اوراق پرداخت مینماید. علاوه بر سود، زمانی که سررسید اوراق به پایان رسید، اصل مبلغ اوراق که ناشی از فروش دارایی مورد اجاره می‌باشد پس از کسر هزینه‌های استهلاک و کارمزدهای مختلف، بین دارندگان اوراق توسط عامل پرداخت تقسیم میشود.
عامل پرداخت در نگهداری وجوه و تقسیم آن بین دارندگان اوراق وکیل واسط به حساب آمده و از این رو امین محسوب میشود. امین در صورتی مسئول است که ایجاد خسارت ناشی از تقصیر وی باشد در غیر این صورت زمانی که خسارت به دلیلی خارج از اراده امین ایجاد شده باشد یا او در ایجاد خسارت اهمال ننموده باشد نمیتوان او را مسئول در جبران خسارت نمود.
بر خلاف قرارداد عاملیت فروش، در این قرارداد واسط از جانب دارندگان اوراق به عامل پرداخت وکالت میدهد. یعنی دارندگان اوراق باید در ابتدا نهاد واسط را مجاز در وکالت در توکیل نمایند. علت آن است که نهاد واسط در اخذ سود اوراق و توزیع آن و نگهداری و اجاره و خرید و فروش دارایی مورد اجاره، وکیل دارندگان اوراق است و در زمینه پرداخت و توزیع سود، وکالت اعطایی از جانب دارندگان اوارق را به عامل پرداخت توکیل میکند. عامل پرداخت نیز در حدود اختیارات خویش مجاز به انجام امور است و انجام فعالیتی غیر از موارد مجاز، تعدی از حدود اختیار و موجب ضمان اوست و قرارداد را تبدیل به عقدی فضولی و منوط به اجازه نهاد واسط مینماید.
متعهد پذیره نویس
پذیره‌نویسی، فرآیند خرید اوراق بهادار از ناشر و یا نماینده قانونی آن و تعهد پرداخت وجه کامل آن طبق قرارداد است.(بند 28 ماده یک قانون بازار اوراق بهادار) و تعهد پذیره نویسی تعهد شخص ثالث برای خرید اوراق بهاداری است که ظرف مهلت«پذیره‌نویسی» به فروش نرسد.
بر اساس این تعریف می‌توان گفت نهاد متعهد پذیره‌نویسی شخصی جدا از خریداران اوراق است و در صورتی که اوراق اجاره مطابق پیش‌بینی‌های انجام شده به فروش نرسد، نهاد واسط موظف خواهد بود تا با انعقاد قرارداد با متعهد پذیرهنویس مابقی اوراق را به او بفروشد و با استفاده از این روش منابع لازم جهت خرید دارایی مورد نظر را فراهم آورد. متعهد پذیره‌نویسی بر این اساس هرشخصی است که خرید سهام پذیره‌نویسی نشده را ظرف مهلت مقرر تعهد و تضمین میکند.(بند و ماده یک دستور العمل اجرائی نحوه تنظیم قراردادهای تعهد پذیره نویسی) و پذیره نویس شخص ثالثی است که خرید سهامی که ظرف مهلت پذیره نویسی به فروش نرسد را تعهد کرده است و حسب مورد نقش رهبری، مدیریت و هماهنگی امر پذیره نویسی را بعهده دارد.(بند(ن) ماده یک دستور العمل اجرائی نحوه تنظیم قراردادهای تعهد پذیره نویسی)
متعهد پذیره‌نویسی توسط بانی معرفی و در صورت کفایت سرمایه با تأیید سازمان انتخاب میگردد.(ماده 10دستور العمل انتشار اوراق اجاره مصوب 1389) یکی از کسانی که می‌تواند به عنوان متعهد پذیره‌نویسی انجام وظیفه کند شرکت تامین سرمایه است که قانونگذار در بند 18 ماده یک قانون بازار اوراق بهادار به این وظیفه شرکت تامین سرمایه اشاره میکند.
پذیره‌نویسی مرحله اولیه انتشار اوراق اجاره است و مرحله بعدی عرضه عمومی است. شرکت تامین سرمایه که می‌تواند متعهد پذیره‌نویسی قرار گیرد، در عین حال می‌تواند به عنوان عامل فروش نیز انجام وظیفه نماید (بند 18 ماده یک قانون بازار اوراق بهادار). از این رو شرکت تامین سرمایه در مرحله پذیره‌نویسی اوراق اجاره، عامل فروش اوراق است و همین شرکت در مرحله عرضه عمومی در صورتی که اوراق به فروش نرسد، متعهد پذیره نویسی هم بوده و باید اوراق باقی مانده را خریداری نماید.
«در صورتی که دارایی در نظر گرفته شده جهت انتشار اوراق اجاره قابل تفکیک به واحدهای معین نباشد، استفاده از متعهد یا متعهدان پذیره‌نویسی در عرضة اوراق اجاره الزامی می‌باشد. استفاده از تعهد پذیره‌نویسی در انتشار اوراق اجاره برای دارایی‌های قابل تفکیک به واحدهای معین به درخواست بانی و تأیید سازمان الزامی نیست»(ماده 22 دستوراالعمل انتشار اوراق اجاره). علت وضع این مقرره این است که در داراییهایی که قابل تفکیک به اجزای مساوی نیست نمیتوان با هر میزان سرمایه جمع آوری شده حاصل از فروش اوراق اجاره، اجزایی از دارایی مورد نظر را خریداری نموده و اجاره داد.
به عنوان مثال اگر دارایی مورد نظر یک هواپیما باشد و ارزش این هواپیما25000 واحد باشد و میزان وجهی که از فروش اوراق حاصل شده 20000 واحد باشد، نهاد واسط نخواهد توانست بخشی از هواپیما را بخرد و بخش دیگر را رها کند. زیرا این دارایی قابل تجزیه نیست. لذا به یک متعهد پذیرهنویس نیاز است تا باقی مانده اوراق را خریداری کرده و 5000 واحد باقی مانده را فراهم سازد تا نهاد واسط بتواند هواپیمای مد نظر را خریداری کند. اما در صورتی دارایی مدنظر یک کالای قابل تجزیه به اجزای مختلف باشد، حتی اگر میزان فروش اوراق در حد ارزش کل دارایی مذکور نباشد، باز نهاد واسط خواهد توانست وجوه جمع آوری شده را به خرید اجزایی از دارایی مورد نظر اختصاص دهد.
مثلاً وقتی دارایی مورد نظر یک ساختمان 7 طبقه باشد و وجوه جمع آوری شده حاصل از واگذاری اوراق به اندازه 5 طبقه از این ساختمان باشد، نهاد واسط همین 5 طبقه را خریداری کرده و به اجاره میدهد.
از این حیث باید تعیین نمود که کالای مورد نظر جهت اجاره آیا یک مال مثلی است یا یک مال قیمی. مثلى آن است که اجزایش از نظر قیمت به نسبت متساوى باشند. مانند گندم که اگر صد کیلو از آن ده هزار تومان باشد، پنجاه کیلو آن پنج هزار تومان است و به موازات کم و زیاد شدن گندم، قیمت هم کم و زیاد مى‌گردد، در حالى که قیمى، مانند فرش و گوسفند، چنین نیست و چنین تناسبى در اجزاى آن مشاهده نمى‌شود. از این رو زمانی که کالای مورد نظر یک مال مثلی باشد قابل تفکیک به اجزای جداگانه است و زمانی که قیمی به حساب آید این قابلیت از آن گرفته می شود.
قرارداد تعهد پذیره نویسی را می‌توان از بعد حقوقی عقدی غیر معین دانست و آن را نوعی «تعهد به خرید» به حساب آورد. در این قرارداد متعهد پذیره نویس ملتزم میشود در صورت به فروش نرسیدن اوراق بهادار اجاره مابقی اوراق را به قیمت تعیین شده از نهاد واسط خریداری نماید.
این قرارداد مطابق اصل حاکمیت اراده و برمبنای ماده 10 قانون مدنی الزام آور است. نهاد واسط در صورتی که به دلایلی غیر از موضوع این قرارداد در عدم تحقق تکمیل فرآیند عرضۀ اوراق اهمال نماید مسؤول جبران خسارات وارده به سرمایهگذاران و متعهد پذیره‌نویسی خواهد بود. در مقابل در صورتی که به علت عدم انجام تعهدات متعهد پذیرهنویس، فرآیند پذیره‌نویسی کامل نگردد، متعهد پذیره‌نویسی مسؤول جبران خسارات وارده به نهاد واسط و سرمایهگذاران ذینفع می‌باشد. اگر متعهد پذیرهنویس به تعهد خویش عمل ننماید، مطابق قرارداد فرم سازمان بورس و اوراق بهادار وجه التزامی که بر اساس توافق دو جانبه بابت هر روز تاخیر تعیین شده است را باید به نهاد واسط پرداخت نماید.
دارانده اوراق
دارنده اوراق در اوراق بهادار اسلامی تنها یک بهره‌گیر صرف نیست بلکه با توجه به نوع اوراق بهادار در طرح تامین مالی که برای بانی صورت میگیرد نقش مستقیم دارد. از این رو نقش دارنده اوراق با توجه به نوع اوراق بهادار متفاوت خواهد بود.
نقش دارنده اوراق در اوراق مشارکت نقش یک شریک است. دارنده اوراق اجاره نقش موجری را بر عهده دارد که با بانی(مستاجر) عقد اجارهای به واسطه نهاد واسط منعقد مینماید و اجاره‌بها را به عنوان سود دریافت میکند. دارنده در اوراق مضاربه نقش مالک سرمایه را داراست که در رابطه با بانی با انعقاد عقد مضاربه سرمایه خویش را به مضاربه می‌گذارد و در سود آن به اشاعه شریک میگردد. در اوراق مرابحه نقش فروشنده‌ای دارد که کالای خویش را به بانی به صورت فروش اقساطی منتقل نموده و سود ناشی از عقد مرابحه را به خود اختصاص میدهد. به همین صورت در صکوک دیگر این نقش با توجه به کارکردهای آن صکوک تغییر خواهد کرد.
خرید اوراق بهادار تعیین کننده نقش دارنده اوراق خواهد بود. این جایگاههای حقوقی بر اساس ماهیت خود، حقوق و تعهداتی نیز به دارنده اوراق اعطا می نماید. به عنوان مثال در اوراق اجاره نقش موجر بودن تعهد به تحویل کالا به مستاجر، حفظ دارایی به صورتی که برای مستاجر امکان انتفاع وجود داشته باشد و تحویل سالم و بدون عیب و نقص را ایجاد میکند. تمام امور مذکور توسط دارنده اوراق به نهاد واسط به عنوان وکیل عام دارنده واگذار میگردد. البته این امور در بسیاری موارد به وسیله شروطی که ضمن قراردادهای منعقده بین نهاد واسط و طرفهای قرارداد اعم از بانی و … منعقد میشود تغییر نموده و تعهدات و حقوق را تغییر میدهد.
حق عمدهای که در اوراق بهادار اسلامی برای دارنده اوراق فراهم میآید حق دریافت سود و اصل اوراق در سررسیدهای تعیین شده است. برای تضمین این حق نهاد واسط شیوههایی چون تعیین ضامن و بیمه دارایی را در نظر گرفته و با انعقاد قرارداد ضمانت و الزام به بیمه دارایی از سوی بانی این حق را تضمین مینماید.
دارندگان اوراق در همه اوراق بهادار اسلامی با عنوان کلی سرمایه‌گذار خطاب می‌شوند و در اجرای نقش خویش به عنوان یک طرف عقد اصلی انتشار اوراق بهادار اسلامی، نهاد واسط را وکیل در انعقاد عقود و اداره دارایی و طرح دعاوی و پیگیری و اجرای آن می‌کنند. از این رو در اوراق بهادار اسلامی دارندگان اوراق نقش مستقیمی در فرایند انتشار اوراق بهادار اسلامی ندارند بلکه تمامی نقش آن‌ها از طریق وکیل خود یعنی نهاد واسط اعمال میگردد.
بازارگردان
یکی دیگر از ارکان اوراق بهادار اسلامی بازارگردان است. بازارگردان، کارگزار معامله‌گر یا شرکت تامین سرمایه‌ای است که با اخذ مجوز لازم با تعهد به افزایش نقدشوندگی و تنظیم عرضه و تقاضای اوراق و تحدید دامنه نوسان قیمت آن، به داد و ستد آن اوراق می‌پردازد. بازارگردان اوراق اجاره توسط بانی معرفی و در صورت کفایت سرمایه با تأیید سازمان انتخاب میگردد.(ماده 9 دستورالعمل انتشار اوراق اجاره)
یکی از وظایف بازارسازان یا بازارگردانان متخصص بورس حفظ بازارِ روان و منظم است. به همین دلیل هر وقت که تعادل سهام‌های تخصیص داده شده به آن‌ها به هم بخورد آن‌ها وارد عمل شده و با خرید و فروش سهام به حساب خود به تعدیل عرضه و تقاضا کمک می‌کنند. به همین دلیل آن‌ها باید سرمایه کافی داشته باشند. در واقع بازارگردانان همزمان نقش خریدار و فروشنده اوراق بهادار را بر عهده دارند.
بازارگردانی در دو مفهوم مطرح است. در یک معنی، بازارگردانی یعنی مدیریت بازار که شامل برنامه‌ریزی، اجرا و کنترل امور گوناگون بازار و ابعاد مختلف بازاریابی است. در معنی دیگر بازارگردانی به معنی واسطه شدن در معاملات و خرید کالایی به نام خود و فروش آن است. آنچه مورد نظر ما در این بحث است معنی دوم بازارگردانی است.
بازارگردان نهادی است که در روان نمودن بازار ثانویه اوراق بهادار نقش دارد و زمانی که بازار اوراق بهادار با کسادی روبهرو گردد این نهاد با خرید و فروش سهام به روانی بازار کمک میکند. بازارگردان موظف است تا در مواقعی که دارنده اوراق به نقدینگی نیاز دارد و خواهان فروش اوراق خویش در بازار ثانویه است اما به دلیل رکود بازار خریدار مناسبی برای اوراق نمی یابد اوراق را از دارنده خریداری نماید. بازارگردان به تبادل اوراق اشتغال دارد. از یک سو اوراق را خریداری و از سوی دیگر به فروش آن ها مبادرت می ورزد. از این رو به لحاظ حقوقی بازارگردان مانند هر خریدار دیگر اوراق عمل مینماید و تفاوت این نهاد با خریدار عادی اوراق در این است که بازارگردان موظف به خرید اوراق در وضع کسادی بازار اوراق بهادار است.
نظر به ضرورت بازارگردانی اوراق اجاره قبل از سررسید نهایی، قراردادی میان نهاد واسط و بازارگردان منعقد میگردد.عمل بازارگردان در اوراق اجاره بسته به اینکه دارایی که اوراق مذکور برای خرید آن صادر شده باشند منقول یا غیرمنقول باشد، تجاری یا غیر تجاری محسوب میشود. با این توضیح که اگر دارایی مذکور منقول باشد به واسطه اینکه خرید و فروش اوراق به منزله انتقال دارایی مشاع از فردی به فرد دیگر است، عمل بازارگردان مطابق بند یک ماده 2 قانون تجارت که مقرر می‌دارد: «خرید یا تحصیل هر نوع مال منقول به قصد فروش یا اجاره …» تجاری تلقی میشود و بازارگردان نیز تاجر خواهد بود. اما اگر دارایی پایه انتشار ارواق اجاره غیرمنقول باشد و مورد دادوستد قرار گیرد انتقال اموال غیرمنقول تلقی شده و مطابق ماده4 قانون تجارت به هیچ وجه تجاری تلقی نخواهد شد.
در قرارداد نمونه‌ای که پیرامون بازارگردانی طراحی شده است بازارگردان موظف است وجه التزام تأخیر در تأمین منابع نهاد واسط را به موجب ضمانت‌نامه بانکی نزد نهاد واسط به ودیعه بگذارد. این امر از آن روست که بازارگردان به منظور خرید اوراق باید مبالغی در اختیار داشته باشد و به موقع این مبالغ را به فروشنده سهام یا اوراق بهادار بپردازد. برای تاخیر در این پرداخت قانونگذار معین نموده تا وجه التزامی از بازارگردان گرفته شود تا در صورت ندادن وجوه و یا تاخیر در پرداخت مبالغ مربوط به اوراق بهادار از محل وجه التزام مذکور، خسارات تامین گردد.
ماهیت حقوقی قرارداد بازارگردانی در اوراق بهادار به نوعی «تعهد خرید» است. این قرارداد از نوع قراردادهای ذیل موضوع ماده 10 قانون مدنی و لازم الاجراست. تعهد بازارگردان این است که متعهد میشود در صورتی که اوراق بهادار در بازار ثانوی به فروش نرسید اوراق مذکور را خریداری نموده و سپس آن را به نام خویش به فروش رساند.
ضامن
یکی از ارکان اوراق بهادار اسلامی (صکوک) ضامن است. ضامن به عنوان عامل تضمین کننده سرمایه و سود دارندگان اوراق بهادار عمل نموده (بند و ماده یک دستور العمل انتشار اوراق اجاره) و مطابق مقررات وجودش الزامی است. رتبه بندی اعتباری عامل تعیین کننده وجود یا عدم وجود ضامن است. در صورتی که شرکتی رتبه اعتباری داشته باشد مطابق ماده 23 دستور العمل انتشار اوراق اجاره وجود ضامن الزامی نخواهد بود. رتبه بندی اعتباری وضعیت مالی و سرمایه‌ای بانی را به لحاظ امکان ایفای تعهدات خویش معین مینماید و صلاحیت مالی او برای پرداخت سود و اصل اوراق را تضمین میکند.
شرایط ضامن و ضمانت در اوراق بهادار اسلامی:
1- ضامن باید مستقل از بانی باشد: تبصره 1 ماده 5 دستور العمل انتشار اوراق بهادار اجاره مقرر می دارد ضامن باید مستقل از بانی باشد. زیرا قانونگذار به دنبال آن است که ضامن و مضمون عنه جدا از یکدیگر باشند تا اگر بانی در امر پرداخت سود و اصل اوراق ناتوان شد ضامن نسبت به ایفای تعهدات او اقدام نماید. در صورتی که ضامن وابسته به بانی باشد به طوری که شعبه یا نماینده بانی باشد، این امر محقق نخواهد شد. به نظر میرسد تعیین حدود وابستگی میان بانی و ضامن خود امری پیچیده باشد. گاه ضامن ممکن است سهامدار شرکت بانی و یا از نوع شرکتهای هلدینگ باشد که به نظر میرسد امر ضمانت آن از بانی با مشکل روبهرو نباشد. زیرا به نظر میرسد منظور ماده 5 دستور العمل انتشار اوراق اجاره از مستقل بودن بانی مستقل بودن به لحاظ شخصیت حقوقی است که در موارد مذکور این استقلال حفظ شده است.
2- ضامن باید ملائت لازم برای امر ضمانت را داشته باشد: ماده 5 دستور العمل انتشار اوراق بهادار اجاره تنها مؤسسات و نهادهای مالی از جمله بانک‌ها، مؤسسات مالی و اعتباری تحت نظارت بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران، بیمه‌ها و شرکتهای تأمین سرمایه، شرکتهای سرمایه‌گذاری و … را در نقش ضامن می‌پذیرد. این امر به این معناست که ملائت و وضعیت مالی مطلوب برای ضامن شرط خواهد بود بنابراین اگر غیر از این موسسات به عنوان ضامن قرار گیرند قرارداد قابل فسخ خواهد بود. این در حالی است که قانون مدنی در ماده 690 مالدار بودن ضامن را شرط ندانسته اما این ماده تنها یک قاعده تکمیلی است و امکان شرط بر خلاف آن وجود دارد.
3- ضامن در صورتی متعهد به پرداخت مبلغ مورد ضمانت است که بانی از پرداخت آن خودداری نماید: به طور معمول و در حالت اطلاق، عقد ضمانت باعث بری شدن ذمه مضمون عنه و مشغول شدن ذمه ضامن خواهد شد اما این امکان برای ضامن در ماده 699 قانون مدنی پیش بینی شده است که التزام خویش به پرداخت دین را منوط به عدم تادیه مضمون عنه نماید. در عقد ضمانتی که در اوراق اجاره طراحی شده است این قید در تعهدات ضامن گنجانیده شده و مقرر می‌دارد: « ضامن موظف است، در صورت عدم پرداخت مبالغ اجاره‌بهای دارایی/ دارایی‌ها توسط بانی به ناشر در مواعد مقرر براساس قرارداد فی‌مابین، وجوه مربوطه را حداکثر ظرف مدت چهار روز به ناشر پرداخت نماید». بنابراین ضامن در اوراق اجاره در صورتی متعهد به پرداخت و تادیه دیون بانی است که بانی به تعهدات خویش عمل ننماید.
ضمانت ضامن صرف نظر از روابط مبنایی بین ضامن و بانی است: ضامن در هر صورت موظف است تا تعهداتی که از سوی بانی صورت نگرفته است را بر عهده گیرد هرچند بانی در قبال ضامن تعهدات خویش را نادیده انگاشته باشد. این قید در قرارداد ضمانت در اوراق اجاره آمده است و مقرر می‌دارد: «تعهدات ضامن در این قرارداد در برابر ناشر از هر حیث بدون قید و شرط بوده و ایرادات راجع به تعهدات بانی در مقابل ضامن اثری بر اجرای تعهدات این قرارداد توسط ضامن ندارد و ضامن نمی‌تواند به عذر عدم تأمین وجوه کافی یا عدم پرداخت مبلغ کارمزد یا هر دلیل دیگری انجام تعهدات خود در این قرارداد را به تعویق انداخته یا معلق نماید».
مزایای صکوک
صکوک دارای مزیت‌های متعددی بوده و به عقیده برخی صاحب نظران، این نوع اوراق بهادار اسلامی پل ارتباطی بین دو بازار پول و سرمایه بشمار می‌رود.
برخی از مزایای انتشار اوراق صکوک را می‌توان در 6 مورد بیان کرد.صکوک نقدینگی بانی را افزایش میدهد .از طرف دیگر داراییهایی که نقدینگی پایینی دارند و یا غیر نقد هستند از ترازنامه خارج شده و وجوه نقد جایگزین آن میشود.
همچنین با اینکه قسمتی از دارایی‌ها از شرکت بانی جدا میشود اما با این حال باز هم بانی می‌تواند از دارایی‌ها استفاده کند. مزیت چهارم هم این است از آنجا که صکوک با پشتوانه دارایی منتشر میشود لذا دارای ریسک کمتر است و هزینه تأمین مالی را نیز کاهش میدهد. یک راه دیگر کاهش هزینه تأمین مالی استفاده از افزایش اعتبار است.در حالی مزیت پنجم صکوک کمک به توسعه بازار سرمایه با فراهم کردن امکان تبدیل دارایی‌ها به اوراق بهادار است که چنانچه برای دادوستد این نوع اوراق بازاری ثانویه فراهم شود آنگاه قابلیت نقدشوندگی این اوراق هم افزایش می‌یابد.
تفاوت اساسی صکوک با اوراق قرضه
1- صکوک بیانگر مالکیت یک دارایی مشخص است در حالی که اوراق قرضه فقط حاکی از تعهد بدهی هستند. یعنی رابطه بین صادرکننده و خریدار اوراق قرضه رابطه وام‌دهنده و وام‌گیرنده است که نرخ بهره وام هم ثابت است و این موجب ربا میشود.
2- دارایی موضوع اوراق صکوک از نظر شرعی باید مجاز و صحیح باشد. در حالی که در اوراق قرضه داراییهایی که از نظر اسلام پذیرفته نیست نیز می‌تواند پشتوانه اوراق قرار بگیرد.
3- اعتبار اوراق قرضه به اعتبار صادرکننده یا ناشر آن وابسته است و با آن سنجیده میشود در حالی که اعتبار صکوک به ناشر بستگی ندارد بلکه به ارزش دارایی پشتوانه بستگی دارد.
4- فروش صکوک در بازار ثانویه فروش مالکیت یک دارایی است اما فروش اوراق قرضه فروش بدهی است.
5- در صکوک امکان افزایش اصل دارایی و در نتیجه ارزش خود ورقه صکوک وجود دارد در حالی که اصل بدهی در اوراق قرضه قابلیت افزایش ندارد.
انواع صکوک
استفاده از لفظ صکوک جهت ابزارهای مالی اسلامی برای نخستین بار در سال 2002 در جلسه فقهی بانک توسعه اسلامی پیشنهاد شد. بعد از آن سازمان حسابداری و حسابرسی نهادهای مالی اسلامی اقدام به معرفی انواع صکوک نمود که عبارتند از :
- صکوک مالکیت داراییهایی که در آینده ساخته میشود
- صکوک مالکیت منافع دارایی‌های موجود
- صکوک صلم
- صکوک استصناع
- صکوک مرابحه
- صکوک مشارکت
- صکوک مضاربه
- صکوک مالکیت منافع داراییهایی که در آینده ساخته میشود
- صکوک نماینده سرمایه‌گذاری
- صکوک مزارعه
- صکوک مساقات
- صکوک ارائه خدمات
- صکوک حق‌الامتیاز
معایب صکوک
ریسک مربوط به اوراق صکوک را به طریق مختلفی می‌توان دسته‌بندی کرد. مهمترین ریسک‌هایی که دارندگان اوراق صکوک با آن مواجه هستند را می‌توان به صورت زیر بیان کرد:
1.ریسک از بین رفتن دارایی‌ها
2.ریسک نرخ سود
3.ریسک کاهش قیمت دارایی
صکوک استصناع
اوراق استصناع (صکوک استصناع و یا اوراق سفارش ساخت) از جمله اوراق بهادار جدیدی است که تاکنون در برخی از کشورها طراحی و منتشر شده است. این نوع از اوراق مبتنی بر عقد استصناع بوده و از جمله اوراق بهادار با بازدهی ثابت محسوب می‌شوند .
اوراق استصناع با هدف ایجاد ابزاری جدید در زمینه تامین مالی پروژه‌ها و تامین مالی پیمانکاران طراحی شده است. در اوراق استصناع در قبال ساخت یک دارایی یا طرح مشخصی در آینده، مبلغی به سازنده (پیمانکار) پرداخت میشود.
اوراق استصناع را می‌توان به صورت با‌نام و بی‌نام و همچنین قابل معامله و غیر قابل معامله منتشر کرد .
مدت قرارداد سفارش ساخت مشخص است
بانی می‌تواند سود دارندگان اوراق را در ابتدای دوره، انتهای دوره، با سررسیدهای ماهانه، فصلی یا سالانه پرداخت کند.
از آنجا که این اوراق بیانگر مالکیت مشاع فرد در یک دارایی پایه است، می‌توان آن را در بازار ثانویه و به قیمتی که توسط عوامل بازار تعیین میشود، معامله کرد. بدین گونه در صورتی که به هر دلیل، سرمایه گذاران (خریدار اوراق) نیاز به پول نقد داشته باشند، می‌توانند همه یا بخشی از این اوراق را در بازارهای ثانویه یا توسط بانک‌های عامل مورد معامله قرار دهند و با فروش همراه تنزیل آن اوراق، به مبالغ موردنظر دست یابند.